司法鉴定意见争议的救济机制探讨

石青

在司法实践中，建筑工程施工合同纠纷的审理期限是最长的，最后的焦点往往集中在司法鉴定结论上，当事人在遇到鉴定结论存在错误时，如何申请补正？建议利用好以下程序。

第一，充分利用鉴定人征求意见的程序

2018年3月1日实施的《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017规定，鉴定机构在出具正式《鉴定意见书》之前，鉴定人与当事人进行核对和向当事人发出《征求意见稿》是必备程序。 

当事人应当充分利用与鉴定人核对的机会，把鉴定依据和个人观点向鉴定人表达清楚，同时也能够知悉对方当事人的证据和观点；鉴定人只有全面了解当事人之间的争议焦点，才能够做出客观的判断。

有些当事人过度信任鉴定机构，放弃参与核对的机会，事后再交流就很难深入。所以，在鉴定机构组织对鉴定意见进行核对时，要委派工程造价专业人员参与工作。此时，如果发现鉴定机构或者鉴定人违反“独立鉴定”的原则，应当由律师及时参与，依法依据向委托方提出更换鉴定机构的申请；如果发现鉴定人员不够专业，应当及时要求鉴定机构履行监督职责，增派鉴定人员。

在鉴定过程中产生的与鉴定人员的争议，可以提请委托方向行政主管部门申请解释，包括：省级对定额等计价依据的解释权；地市级对造价信息发布的解释权；中国建设工程造价管理协会对鉴定规范的解释权等。

在收到鉴定机构发出的《征求意见稿》以后，当事人应当认真对待，发现问题除了表述自己的观点以外，必须提交或引用相关证据。鉴定规范规定，鉴定机构对征求意见稿的异议要逐一进行复核、修改完善，直到对未解决的异议都能答复为止。

第二，要求鉴定人员出庭接受质询

首先，鉴定人不出庭的后果是鉴定意见不能作为认定事实的依据；支付的鉴定费用，当事人要求返还的应当返还。

在法庭上，通过有理有据的提问，让法官对争议事项进行合理的判断，达到查明事实真相目的。

申请鉴定人出庭的目的就是要让法官了解事实真相，千万不要向鉴定人提问法律问题，无论鉴定人答复如何，都可能让法官产生不友好的印象，因为法官是案件裁判的责任者，法律问题应当向法庭提出，由法官裁决；鉴定人是法官请来的造价专业帮手，没有裁判法律问题的义务，只要把专业问题解释清楚就完成了本职工作。非技术层面的提问，不利于解决问题。

如果鉴定人的答复不能让法官做出正确的判断，就需要履行下面的程序。

第三，申请法院批准专家辅助人出庭

专家辅助人制度在民事诉讼法第79条有规定，相应的司法解释说“当事人可以依照民事诉讼法79条的规定，在举证期限届满前，申请1-2名具有专业知识的人员出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证或者对案件事实所涉及专业问题提出意见，具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出意见，视为当事人的陈述，人民法院准许当事人申请，相关费用由申请的当事人承担”。照此解释，专家辅助人的意见是当事人的意见，但是既然冠以“专家”的称谓，就应当是在行业和社会上由一定声望和影响力的人，他的意见必须保持专业的中立，不能作为当事人的代理人出庭，所以专家辅助人的意见更容易被法官接受，有的法庭甚至把专家辅助人作为专家证人对待，因为他的身份和社会声誉可能高于一般的鉴定人。

第四，向行业协会申请争议评审

在鉴定结论出来以后，当事人站在自己的立场上已经无法改变鉴定人的观点，这时候还可以考虑向行业协会申请争议评审的救济渠道。《司法鉴定程序通则》第九条，司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当依法接受监督，对于有违反司法鉴定行业规范行为的，由司法鉴定协会给予相应的行业处分。第二十三条规定，司法鉴定人进行鉴定，应当采用（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。我经常举的一个例子，就是原来鉴定亲子关系的方法，从“滴血认亲”到DNA亲子鉴定，是逐步进步，逐步发展的，每一种方法并不是一开始大家就都认可，在某个阶段，是大多数专家认可的方法，即使在后来被推翻了，但是在这个阶段，就认为是正确的。鉴定人个人意见，不被行业大多数人认可，就不应被采信，至少应当存疑。所以鉴定结论应当以行业多数人的意见为准，多数人的意见可以否定个人意见。

《司法鉴定程序通则》第三十四条规定，对于涉及重大案件或者特别复杂、疑难、特殊技术问题或者多个鉴定类别的鉴定事项，办案机关可以委托司法鉴定行业协会组织协调多个司法鉴定机构进行鉴定。这都是对利用行业协会的工作的一些政策上的支撑。

还有就是山东省高级人民法院、山东省人民检察院、山东省公安厅、山东省国家安全厅、山东省司法厅《关于规范全省司法鉴定活动，优化执业环境的意见》中也提到，“对于特别复杂、疑难的鉴定事项以及多次鉴定意见差异较大的，办案机关可以书面委托同级司法鉴定行业协会组织专家进行论证，并提供咨询意见”。

行业协会是行业自律组织，同时也聚集着本专业的技术权威。山东省工程建设标准造价协会发布的团体标准T/LESC 05-2021《建设工程造价争议评审规范》为争议评审制度的实行提供了技术支持。5.1.2条规定，《争议评审申请书》一般情况下应由当事人共同签署。但是在在诉讼或仲裁程序中，双方当事人对工程造价鉴定结论产生的技术性争议，人民法院或仲裁委员会无法促成双方达成一致意见，或对鉴定报告中的选择性意见认为有必要的，可以向评审机构出具《争议评审委托书》。

特别注意，进入司法程序以后，所有影响裁判结果的行动，都必须在法庭的授权下进行，没有法院委托，行业协会无权主动干涉鉴定人的鉴定结论。

第五，是说服法官聘请技术专家提供技术咨询

法庭审判案件的时候聘用技术专家提供技术咨询，也是解决鉴定争议事项的救济渠道，法庭聘请的技术专家与专家辅助人的身份不同，技术咨询也不属于审判程序，但确是更正错误鉴定意见最后、最直接的办法。法庭是否聘请技术专家提供技术咨询是法官的事情，当事人和代理律师应当做好沟通和协调工作，山东省造价协会为历城区法院审理建设工程案件提供的技术专家，取得了很好的效果，特别是在鉴定证据不足的情况下，法官通过技术咨询更能获得接近客观事实的信息，为法官心证奠定好的基础，最好的效果是启动补充鉴定和重新鉴定程序。