在建设工程领域，国际上通行的非诉讼争端解决方式包括：谈判、调解和调停、仲裁员预审程序、迷你法庭、中立方评估、争议委员会等多种方式，业主方和承包商可以根据项目情况及双方的习惯灵活选用。

我国工程建设领域也设定了多种非诉讼争端解决方式，如在住建部颁布实施的工程总承包合同和施工总承包合同示范文本中，给出了和解、调解、争议评审、仲裁和诉讼等五种争议解决方式，其中前四种属于非诉讼方式。目前，在建设行业领域的实务中，调解和争议评审方式，并未得到市场主体的普遍理解和使用。

本文与大家探讨和解、调解、争议评审和仲裁等非诉解纷的概念，以期提升造价工程师对非诉解纷方式的理论认识，提高造价工程师采用非诉解纷的执业能力，强化造价工程师和造价咨询行业在化解工程建设领域合同纠纷中的主导地位。

    一、和解

    和解是争议产生以后，在没有第三人参与的前提下，当事人之间通过谈判协商，自愿达成协议，结束争议的方式。和解的开始、进行以及协议的达成，完全取决于双方当事人的自愿，没有第三人的主持。

    和解协议是双方当事人行使处分权的结果，是完全的意思自治，达成和解以后，已经启动的调解、争议评审和仲裁、诉讼程序终止。

   《民事诉讼法》第五十三条规定，双方当事人可以自行和解。

   《建筑工程施工合同（示范文本）》20.1条约定，合同当事人可以就争议自行和解，自行和解达成协议的经双方签字并盖章后作为合同补充文件，双方均应遵照执行。

    和解协议的效力等同于合同，不具有强制约束力，如果一方当事人不按照和解协议执行，另一方当事人不可以要求人民法院强制执行，只能重新启动诉讼等纠纷解决程序。

    二、调解

    调解是通过第三人斡旋于当事人之间，促使其达成和解的争议解决方式。

    通过调解达成的协议，因为第三人的加入而非完全是当事人的意思自治，效力因第三人的身份不同而不完全相同。

    根据调解人的身份，调解分类方式有两种。

    第一种分类是2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，把调解分为人民调解（民间调解）、行政调解（政府调解）和司法调解（法院调解）三种类型。《决定》要求“实现人民调解、行政调解、司法调解有机结合，把矛盾化解在基层、解决在萌芽状态”。

    第二种分类是最高人民法院2016年6月29日发布的《关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》（法发〔2016〕14号），首次把人民调解、商事调解、行业调解、行政调解、司法调解五种形式并列。《意见》要求法院系统“加强与商事调解组织、行业调解组织的对接。积极推动具备条件的商会、行业协会、调解协会、民办非企业组织、商事仲裁机构等设立商事调解组织、行业调解组织，在投资、金融、证券期货、保险、房地产、工程承包、技术转让、环境保护、电子商务、知识产权、国际贸易等领域提供商事调解或者行业调解服务，完善调解规则和对接程序，发挥商事调解组织、行业调解组织专业化职业化优势。健全人民调解、行政调解、商事调解、行业调解、司法调解等的联动工作体系。”

    2011年《人民调解法》实施以来，随着市场经济规模化、多元化发展，形成了纠纷主体多样化、行业自律组织蓬勃发展的社会形态，顺应社会发展潮流，明确提出商事调解和行业调解的社会地位，有利于构建多元化纠纷解决机制。

    在国家对相关商事调解立法之前，既要鼓励和引领第三人参与调解的热情，又要明确法律底线和制度边界，笔者对五中调解形式的内涵和外延分述如下：

    （一）人民调解

    人民调解是指人民调解委员会通过说服、疏导等方式，促使当事人在平等协商基础上自愿达成调解协议，解决民间纠纷的活动。

  《中华人民共和国人民调解法》规定，“村民委员会、居民委员会设立人民调解委员会，企业事业单位根据需要设立人民调解委员会。乡镇、街道以及社会团体或者其他组织根据需要可以参照本法有关规定设立人民调解委员会，调解民间纠纷”。依法设立的人民调解委员会是调解人，调解对象是民间纠纷。

    1990年4月19日司法部发布的《民间纠纷处理办法》中对民间纠纷的定义是“公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷”。

    （二）行政调解

    行政调解，行政调解是国家行政机关根据相关法律法规规定，对属于本机关职权管辖范围内的平等主体之间的民事纠纷，通过耐心的说服教育，使纠纷的双方当事人互相谅解，在平等协商的基础上达成一致协议，从而合理地、彻底地解决纠纷矛盾。

    行政调解有以下几类:

    1.基层人民政府的调解。调解一般民事纠纷和轻微刑事案件一直是中国基层人民政府的一项职责，主要是由乡镇人民政府和街道办事处的工作人员负责。

    这里的一般民事纠纷，是公民之间、公民个人与非法人单位之间及非法人单位内部因民事权益受到侵犯或者发生争执而产生的纠纷，如婚姻家庭纠纷、邻里纠纷、房屋纠纷、以及在生产经营方面发生的简易经济纠纷、劳动纠纷等等。

    这里的轻微刑事纠纷，既包括不构成犯罪的轻微刑事违法行为引起的纠纷事件，也包括我国刑法规定的不告不理，告诉才处理的案件或者构成犯罪的自诉案件和其他不需要进行侦查的轻微刑事案件。

    2.公安机关的调解。《中华人民共和国治安管理处罚法》规定，对于因民间纠纷引起的打架斗殴或者损毁他人财物等违反治安管理的行为，情节轻微的，公安机关可以调解处理。中国道路交通事故处理办法第三十条规定，公安机关处理交通事故，应当在查明交通事故原因、认定交通事故责任、确定交通事故造成的损失情况后，组织当事人和有关人员对损害赔偿进行调解。这是法律法规授予公安机关调解的权利，有利于妥善解决纠纷，增进当事人之间的团结。

    3.婚姻登记机关的调解。中国婚姻法规定，男、女一方提出离婚，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。同时，该法规定，男、女双方自愿离婚的，应同时到婚姻登记机关申请。所以，婚姻登记机关也可以对婚姻双方当事人进行调解，这样有利于婚姻家庭的正常发展。

    4.建设行政主管部门的调解。《建筑工程施工合同（示范文本）》中约定，合同当事人可以就争议请求建设行政主管部门、行业协会或其他第三方进行调解。这里的建设行政主管部门参与的调解具有行政调解的属性。

    行政调解与同人民调解一样，属于诉讼外调解，所达成的协议均不具有法律上的强制执行的效力，但是因为调解人具有行政处罚的权利，对当事人具有威慑力，可归类于“准司法调解”。例如治安案件的调解过程中，一方以调解过程中的妥协换取了免于治安处罚，为“公私交易”，不属于完全的民事处分行为，其中包含公权处分，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条规定的，一方不履行调解协议，公安机关应该重新对违反治安管理者进行处罚，当事人也可就基础纠纷即“民间纠纷”提起民事诉讼。在交通事故中，在交警调解下达成的和解协议，一方不履行的，另外一方可以据此协议向人民法院起诉要求按协议履行。

    （三）商事调解

    商事调解是指市场经济主体之间，因合同而发生的货款、工程款等金钱纠纷，通过法院与仲裁机构以外的第三方居间进行调解，在摆明事实的基础上，使双方本着互谅互让，团结和睦的精神，快捷高效地解决纠纷，达到息诉止纷、案结事了的纠纷处理方式。

建筑工程合同纠纷属于商事纠纷，由行政主管部门、行业协会或其他第三方调解达成的协议，效力等同于补充协议，不具备直接向法院申请执行的强制力。

    （四）行业调解

    2011年4月22日中央社会治安综合治理委员会、最高人民法院、司法部、住房城乡建设部等16部门联合印发了《关于深入推进矛盾纠纷大调解工作的指导意见》，提出鼓励行业协会及其他社会组织设立调解委员会，调解协会成员之间以及协会成员与其他主体之间的民事纠纷，充分发挥社会组织参与调解的优势。

    行业调解的调解人是行业协会设立的调解委员会；调解对象是协会成员之间以及协会成员与其他主体之间的民事纠纷。

    这里的民事纠纷，是指平等主体之间发生的，以民事权利义务为内容的可处分性的社会纠纷。

    2016年6月28日，最高人民法院颁布的《人民法院特邀调解的规定》（法释〔2016〕14号）中要求，“依法成立的人民调解、行政调解、商事调解、行业调解及其他具有调解职能的组织，可以申请加入特邀调解组织名册。品行良好、公道正派、热心调解工作并具有一定沟通协调能力的个人可以申请加入特邀调解员名册”。司法解释具有法律效力，调解组织在聘为人民法院的特邀调解组织以后，可以调解商事纠纷。

    （五）司法调解

    1.仲裁调解。仲裁调解是仲裁机构对受理的仲裁案件进行的调解。

    《仲裁法》第五十一条规定，仲裁庭在作出裁决前，可以先行调解。当事人自愿调解的，仲裁庭应当调解。调解不成的，应当及时作出裁决。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。

    2.法院调解。《民事诉讼法》第九条规定，人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。

    法院调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力，效力与判决书相同。在民事诉讼中，除适用特别程序的案件和当事人有严重违法行为，需给予行政处罚的经济纠纷案件的情形外，均可适用调解。

    三、争议评审

    争议评审属于建设工程争议处理的特别方式，最早来源于1987年的FIDIC施工合同条件，1996年英国开始采用，由于这种制度具有快捷、灵活和经济的特征，在英国的建筑领域被普遍采用，我国的世行贷款项目也被要求按照FIDIC合同条件采用。

    争议评审是一种介于仲裁、诉讼与协商之间的替代型争端解决机制。英国甚至把争议评审作为建筑工程合同争议提交仲裁和诉讼的必经前置程序。

    2007年中国计划出版社出版的《中华人民共和国标准施工招标文件》中的合同条款第一次规定了“发包人和承包人在履行合同中发生争议的，可以友好协商解决或者提请争议评审组评审。合同当事人友好协商解决不成、不愿提请争议评审或者不接受争议评审组意见的，可在专用合同条款中约定下列一种方式解决。（1）向约定的仲裁委员会申请仲裁；（2）向有管辖权的人民法院提起诉讼。”

我国现行《建设工程施工合同（示范文本）》和《建设项目工程总承包合同 （示范文本）》（GF-2020-0216），都把和解、调解、争议评审、仲裁或诉讼作为并列且递进的纠纷解决方式。

   《民法典》第十条 【法律适用】处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗，在建设工程领域，通常把“合同示范文本”相关规定视为行业交易习惯，因此，对于建筑工程合同纠纷，采用争议评审方式解决，于法有据。

    （一）争议评审的定义

    建设工程合同的当事人，在合同履行过程中，因对合同内容的理解或对相关事实的认定产生分歧，无法达成一致意见，根据事先或临时约定，将争议提交给第三方进行判定，并接受其约束的争议解决方式。

    （二）争议评审的申请和受理

    1.事先约定：建筑工程合同当事人，可以按照合同示范文本的规定，在专用条款中约定采用争议评审方式解决争议，包括争议评审小组成员的人数、争议评审小组成员的确定方式、选定争议评审组的期限、评审机构名称、争议评审员报酬的承担方式等。

    2.临时约定：合同当事人可在任何时间都可将与合同有关的任何争议共同提请争议评审，临时申请要签订书面争议评审申请书，包括评审机构名称、争议事项和诉求、评审决定的效力、评审小组的确定方式、评审员报酬等。

    3.仲裁机构和法院委托：在司法鉴定过程中，当事人对工程造价鉴定中的专门性问题产生争议，委托方认为必要的，在鉴定质证程序中委托。司法机构委托要出具书面委托书，并说明专家费用的承担方式。

    争议评审机构根据业务能力决定是否受理，并出具书面受理通知书，明确约定费用的承担方式。

    除了在《建设工程施工合同》专用条款中，约定争议评审并明确指定评审机构以外，一般情况下不应受理合同当事人单方提起的争议评审申请。山东省地方标准《工程造价咨询服务规范》8.3.9条规定，在形成结算审核定案表以后，仍然存在发承包双方无法达成一致意见的问题，工程造价咨询企业应要求双方采用争议评审的方式解决。引导当事人共同提请争议评审得不到响应时，可以以《咨询服务合同》当事人的身份，将争议向协会提请争议评审，以促进咨询服务合同的履行。

    （三）成立评审小组

    1.事先约定。《建筑工程施工合同（示范文本）》通用条款约定：合同当事人可以共同选择一名或三名争议评审员，组成争议评审小组。如专用合同条件未对成员人数进行约定，则应由三名成员组成。除专用合同条件另有约定外，合同当事人应当自合同订立后28天内，或者争议发生后14天内，选定争议评审员。

    选择一名争议评审员的，由合同当事人共同确定；选择三名争议评审员的，各自选定一名，第三名成员由合同当事人共同确定或由合同当事人委托已选定的争议评审员共同确定，为首席争议评审员。争议评审员为一人且合同当事人未能达成一致的，或争议评审员为三人且合同当事人就首席争议评审员未能达成一致的，由专用合同条件约定的评审机构指定。

    除专用合同条件另有约定外，争议评审员报酬由发包人和承包人各承担一半。

    2.临时约定和司法委托。争议评审机构按照申请人的申请请求成立评审小组。

    没有特别约定，可执行山东省工程建设团体标准《建设工程造价争议评审规范》（T/LESC-05-2021）。该规范是全国范围内行业协会针对建设工程造价争议制定的首部团体标准。自实施以来，得到了省内外工程造价专业和法律专业人士的认可，为解决建设工程造价纠纷提供了具有可操作性、可参考性、可依据性的指导资料。

    争议评审员一般是在评审机构推荐的评审员名册中选择。也可以由当事人根据工程性质在名册外选择有合同管理和工程实践经验的专家担任，但是一方选定的评审员需要另一方同意。山东省工程建设标准造价协会公布了部分专业的争议评审专家名册。

评审员地位中立，不代表任何一方的利益。

    （四）实施评审

    采用争议评审解决纠纷的主要方式是召开评审会议。争议评审小组应秉持客观、公正原则，充分听取合同当事人的意见，在尊重当事人意愿，不违反法律的前提下，可以采用多种有利于解决争议的方式化解争议。双方达成一致意见的，尊重双方意见；双方打不成一致意见的，依据相关法律、规范、标准、案例经验及商业惯例等，按照民主集中制的原则出具争议评审决定。

    除了依靠专业知识，审查当事人提交的证据资料，评估逻辑必然性或者高度盖然性以外，评审小组还可以采用聆讯、现场勘验、委托第三方专业机构鉴定、市场调查等方式查明事实，发生的费用由当事人分担。

    （五）评审决定的效力

    我国对评审效力没有法律规定，评审小组的评审决定根据合同约定产生效力。

    例如，《建筑工程施工合同（示范文本）》中，对争议评审小组决定的效力等作了相应约定，争议评审小组作出的书面决定经合同当事人签字确认后，对双方具有约束力，双方应遵照执行。

    任何一方当事人不接受争议评审小组的评审决定或不履行评审决定的，均可选择采用其他方式解决争议。

    任何一方当事人不接受争议评审小组的决定，并不影响暂时执行争议评审小组的决定，直到在后续的采用其他争议解决方式中对争议评审小组的决定进行了改变。

   《建设工程造价争议评审规范》中规定，不能当场履行的评审决定，以签订补充协议的形式对双方产生约束力。

     2020年8月，山东省高级人民法院联合山东省工程建设标准造价协会出台了《建设工程合同纠纷“评调裁一体化”工作办法》，规定当事人起诉到人民法院的，除不适宜调解的外，经双方当事人同意，人民法院立案前可以委派调解山东省工程建设标准造价协会以及分支机构组织调解；当事人自行申请调解的，山东省工程建设标准造价协会作为山东法院特邀调解组织应当进行调解。调解过程中，当事人对工程结算、鉴定意见、计价依据等专业性问题无法达成一致意见的，可以依据合同约定的争议评审条款或临时达成的争议评审意向，申请以“争议评审”的非诉讼方式解决争议。

    评审启动后，由当事人选定或协会指定评审员组成评审小组，可采用证据核实、现场勘验、调查讨论、价格测算等方式查明争议事实，并依据争议评审相关规范及规则进行争议评审，形成争议评审决定书。

    当事人根据争议评审决定书达成一致意见时，调解员应引导即时履行，也可签署和解协议。

    当事人在争议评审决定书的履行过程中不能达成一致意见的，可申请继续调解。

    当事人对争议评审决定书的结论存在异议的，原纠纷可依法转入诉讼程序。

    山东省法院系统推行的“争议评审、行业调解、法庭裁决”一体化机制，为在建设工程领域推行争议评审，起到了极大的推动和引领作用。

    习近平总书记强调：我国国情决定了我们不能成为诉讼大国，我国有14亿人口，大大小小的事情都要打官司，那必然不堪重负。要坚持把非诉讼纠纷解决机制挺在前面。

    习近平总书记的重要指示精神，为多元解纷工作指明了方向，提供了根本遵循，我们必须不断提高政治站位，以践行“两个维护”、绝对忠诚、听党指挥的高度，大力推动建设工程领域合同纠纷的多元化解机制建设，降低当事人解决纠纷成本，切实保证诉前争议实质性解决，从源头上减少诉讼增量，审时度势，依法依规创造工程造价咨询行业的高质量发展。